近年来国产手机一直在强调自主创新，但是除了核心技术以外，手机外观设计依赖国际巨头的畅销机型“搭便车”仍然是业内的一个普遍现象。尤其是国内手机市场竞争日趋白热化，对于厂商推陈出新的速度要求大为提高，使得不少国产厂家的杂牌军为了追求市场热度和利润，大力借鉴甚至克隆国际巨头的畅销机型外观设计，一场手机业内的外观设计归属战已趋向白热化。

　　据悉，三星公司对涉嫌侵权的公司采取不同程度的措施。对于和三星公司一直有商业往来的台湾大同和声宝，三星会对他们发出警告信。对于涉嫌侵权的手机批发零售商，三星公司可能会要求他们公开道歉。而对于侵犯三星公司手机外观设计专利的手机生产企业，三星则将提起正式起诉。

　　究竟如何认定手机外观设计是否侵权?一旦被认定为侵权，侵权企业将面临怎样的处罚?国产手机厂商的外观设计出路又在哪儿呢?

　　我国《专利法》规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。就是说，外观设计专利只需从外形上加以判定，而不涉及技术、功能。这样，手机外观设计侵犯专利权也就相对比较容易认定。据中国社会科学院知识产权中心副主任李顺德介绍，我国目前司法实践对“外观设计专利”侵权主要采取“全面比较”结合“主要部位判断”法。这个判断原则是以一个普通消费者的眼光来分析判断，并不是以专业人员的目光为标准。具体的判定方法还有很多，比如时间、空间的隔离，就是不把两者放在一起比较等等。而针对三星公司的指控，最重要的是看该品牌手机外观设计是否先在中国内地取得外观设计专利。如果这些都没有问题，就目前市场上销售的某些国产手机很可能构成侵权。

　　李顺德说，一旦被认定构成侵权，那么按照我国《专利法》的相关规定，对侵权一方首先要停止其侵权行为，即停止生产或销售这类侵权产品。如果权利人指控侵权，还会涉及损害赔偿的问题，这是根据侵权的程度，即生产和销售侵权产品的数量来界定的。通常我们建议双方进行调节协商谈判，通过合法的途径达成协议，交纳相关的专利许可费继续生产，尽可能不以判决的方式，因为判决以后不见得对双方都有利。

　　外观设计和品牌既有关系又有区别，例如此次三星对其手机外观设计维权的事件，作为台商，其商标不会构成侵权的问题。而涉及的内地生产企业并不是生产自己商标、自己品牌的机器，作为台湾公司的OEM生产商和销售商，台湾的企业是委托内地加工的，加工手机的外观是委托内地企业设计的，而且在合同上说得很清楚，必须保证设计的产品不会侵犯别人的知识产权。内地企业要规避外观设计问题，单纯依靠给台商设计是回避不开的，除非你是给外国的厂家进行OEM或者叫定牌加工，设计是完全来自外方的，即外方设计好让你来做，或者他设计好委托你开模具来做的，这个责任是在外方，如果是委托中方设计外观来做，造成和三星所指外观类似，仍然要承担侵权的责任。所以单纯地说，把手机的生产用外国的品牌来做，这个规避不了外观设计侵权的责任。

　　据悉，截至2005年年中，国家知识产权局已经核准了超过2000种获得专利的手机外观设计。而在国家知识产权局专利局的中国专利文献数据库2004年前收录的已公开专利文献中，只有21家国产手机生产厂商在2004年1月7日前有已申请成功的外观专利。

　　如果三星在中国申请了外观设计，取得了授权，那么其他厂商在中国生产、制造相类似的产品就属于侵权行为。如果涉及到出口问题，就得关注三星是不是在出口国同样申请了外观设计权。知识产权都有一个地域性的限制。

　　目前，不少国产手机厂商鉴于国内手机市场竞争的激烈，盲目的寻求海外扩张，如果对知识产权没有相应的了解和重视，不能及时解决外观设计高度模仿的潜在问题，将很有可能引发国际巨头的外观设计维权保卫战，而国内厂家所面临的经济损失和声誉损失将是不可估量的。据李顺德介绍，各国在外观设计保护上的情况也不尽一样。有些国家是以版权来保护，有些国家是专门法即外观设计法来保护，也有少数国家是将外观设计权放在《专利法》里来保护，如中国。其实外观设计权和专利是两回事，从国际上来讲，通常不把外观设计视为专利。各国对于工业产品的外观设计一般不是同时采用外观设计和版权双重保护。我国工业产品的外观设计大多是不能以版权来保护的，只能以外观设计保护，通过《专利法》规定的外观设计来申请保护，而不用版权来保护。具体来讲，作为手机，就是用外观设计权来保护而不是用版权来保护。

　　而另有一部分人是明知故犯，以为搭了便车、走了捷径，利用手机业内争夺最激烈的外观设计环节节约成本，但一旦被对方一纸诉状告上法庭，反而要付出更大的代价，从而束缚中国企业参与自主创新竞争的前进步伐。李顺德建议，国内手机生产企业应在设计外观之前检索相关外观设计专利，避免和其他品牌手机的外观类似，否则就容易构成侵权的后果;另一方面，如果有自己独特创新的外观设计，必须及时到国家专利局申请专利，取得外观设计权来保护自己的合法权利。